En apariencia y según lo han expuesto los propulsores a las reformas del Código Penal y la Ley 68 de 2003 relativa a los deberes y derechos de los pacientes, la penalización de la práctica médica es algo simple. Sin embargo, es notable la falta de concordancia entre los fines propuestos en la exposición de motivos de la iniciativa y lo que resulta de ésta, puesto que la regulación que se propone es demasiado ligera para tratar un tema tan complejo como es la responsabilidad medica penal en el entorno del ejercicio de la medicina.
Al igual que muchas legislaciones, al menos la mayoría, Panamá sigue la corriente de que la culpa es un elemento que acompaña al tipo penal específico y no al revés. Una de las virtudes de esta forma de legislar es que garantiza el debido proceso y la seguridad jurídica de cara a su aplicación. Dicho de otro modo; se determina qué delitos específicos se pueden realizar con culpa y cuáles no. A causa de esto vemos que la propuesta de ley modifica el artículo 28 del Código Penal que trata sobre la culpa, pero también hace lo propio con el 133 que regula el homicidio culposo y el 139 que regula las lesiones personales también de forma culposa.
Sin embargo, el proyecto de ley que se somete a discusión adiciona a los delitos de lesiones personales en modo culposo y de homicidio culposo una muy simplista definición de la conducta típica sancionable. Aun y cuando el proyecto menciona la existencia de los elementos de negligencia, impericia o imprudencia grave, esto no alcanza el deseable objetivo de individualizar el tipo penal para evitar un juzgamiento bajo conceptos abiertos e indeterminados lo que ciertamente es inadmisible.
La prestación del servicio médico es de medios y no de resultados, por tanto, a todo médico se le llama a responder por el ejercicio y desarrollo del servicio y nunca por el resultado, y esto es así porque la profesión médica por naturaleza es de riesgo, un riesgo, que el paciente acepta previamente, mediante el consentimiento informado, tanto es así, que la omisión del consentimiento provoca la perdida de esa eximente de responsabilidad. Es por esto, por lo que, si al médico se le sometiera al mismo escrutinio que se aplica por ejemplo a un accidente de tránsito con lesiones, se estaría vulnerando gravemente el derecho fundamental de éste de ser tratado justamente y en atención al debido proceso. Esto en ninguna manera justifica el proceder del médico de forma injusta, pero sí evidencia que los profesionales médicos ejercen su ocupación con un grado de riesgo mayor que la gran mayoría de las profesiones, lo que dificulta la determinación de cuando realmente se actúa en favor de la salud de un paciente y cuando no.
Esto nos lleva a pensar que la mala praxis debe ser entonces materia de una legislación independiente que regule todos los aspectos relacionados al ejercicio de la medicina, abandonando la forma simplista en que se quiere regular.
Generalizar y por tanto concluir que el profesional médico es irresponsable y por eso se debe sancionar a todo un gremio, solo por el hecho de ejercer la medicina, no solo es injusto e ilegal (porque desde varias perspectivas puede tratarse de una violación a la Constitución) sino que la regulación es insuficiente, ya que si se quiere ser justo se tendría que entrar a sancionar aspectos como: el desabastecimiento de medicamentos e instrumentos o la imposibilidad de prestar el servicio de una manera pronta y eficiente; situaciones que aunque comunes en el sector público, no son atribuibles a la conducta individual del galeno sino más bien determinantes para la forma en que éste presta el servicio. Si un médico deja de recetar un medicamento que puede aliviar efectivamente una dolencia porque este medicamento no está disponible para el paciente por ser muy caro y no está siendo despachado por la Caja del Seguro Social, seria esto una acción tachada de negligente, omisa o culposa? Solo por citar el ejemplo, el problema de la prestación de los servicios de salud no es un problema simple y definitivamente no puede resolverse solo agregando a lo ya existente, una puntualización separada para categorizar la prestación del servicio médico en el entorno de la culpa para los delitos de homicidio y de lesiones.
En otro aspecto, resalta que la propuesta de ley no menciona las múltiples atenuantes y eximentes de responsabilidad que existen hoy día en favor del médico, hoy se sabe que el tratamiento en situaciones de urgencia es eximente en gran parte de la responsabilidad total del médico, lo que nos refiere a la Ley 57 de 2016 apodada como “ley del buen samaritano” que es un ejemplo claro de cómo nuestra legislación impulsa el deber del médico y otros frente a la intervención en situaciones de necesidad de una persona herida o cuya vida se encuentre gravemente en riesgo.
El médico por naturaleza toma riesgos, esto es parte de la esencia de la profesión no del médico como individuo; no en vano, el consentimiento informado cumple la función de advertir al paciente de los riesgos a los que se enfrenta para que voluntariamente los acepte o no. En la gran mayoría de los casos la prestación del servicio médico es cambiante, muta y varía lo que obliga al médico a estar presto a improvisar y adaptarse a la realidad cambiante de un proceso, sino, pensemos en el galeno que debe enfrentar una situación no prevista al momento de realizar una operación en donde debe decidir que hacer sobre la marcha, sabiendo que su proceder será medido en base a lo dicho por la buena práctica profesional en medicina (lex artis ad hoc) lo que ciertamente le regula ya que, el “soft law” actual así lo dispone, sin embargo, el nuevo proyecto de ley pretende penalizar este ejercicio, de tal forma, que el médico poco a poco se inclinará a no correr riesgos, no por la seguridad del paciente, sino por su propia seguridad jurídica, y empezará a actuar con una cautela exagerada que no va bien con su tipo de profesión, esto se conoce como la práctica de una “medicina defensiva” lo que sin duda será un resultado esperable si este proyecto de ley se materializa.
A lo ya dicho se suma el problema de la carga de la prueba, ya que la culpa como elemento individual no se presume, debe probarse, de modo que esta iniciativa legislativa forzosamente tendrá que contemplar y desarrollar la forma en que el delito culposo en el entorno médico ha de probarse. Esto supone un gran reto para la conceptualización de la responsabilidad del médico en la prestación del servicio ya que necesariamente deberá contemplarse una cantidad amplia de elementos que conjugan actos, eximentes, niveles de temeridad, impericia probada, y negligencia o imprudencia probadas ya que ninguna de estas exteriorizaciones de la culpa es candidata para la presunción.
Me siento obligado a hacer este aporte que espero cale, en beneficio de aquellos profesionales de la medicina que en la inmensa mayoría actúan por convicción, desprendimiento personal, vocación y empatía con el paciente, frente a esta iniciativa de Ley que judicializa la profesión médica y coloca al profesional sanitario en la mira de una legislación que por simplista sin duda vulnerará los derechos del profesional de la salud de una manera injusta y antijuridica.